Reforçando entendimento firmado pelo STJ há mais de 10 anos (Súmula 391), o STF em repercussão geral (Tema 176 – Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.) definiu em julgamento realizado neste mês de abril que “O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomandose por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado”.

Diante desta reafirmação jurisprudencial, cabe as empresas que possuam esse tipo de contratação e ainda não se movimentaram sobre o tema, propor medidas judiciais contra as Fazendas Estaduais para não só ter esses valores descontados das próximos faturas emitidas pelas concessionárias de energia, como também reaver os valores indevidamente pagos nos últimos cincos anos, na medida em que financeiramente arcaram com o ônus deste imposto.

O escritório Benício Advogados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos ou orientações sobre o tema.