Muito já se falou e ainda vai se falar da recuperação dos valores de PIS e da Cofins onerados pelo ICMS.

Não bastasse a indefinição que ainda existe acerca do tema, seja pela pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo PGFN junto ao STF no RE 574.706, seja pelo posicionamento externado pela RFB por meio da Solução Cosit n.º 13/2018, que controverteu o valor passível de exclusão, ao caracterizá-lo como o ICMS pago ao invés do faturado, novos desdobramentos e questionamentos têm surgido a medida que se avolumam as ações com trânsito em julgado.

A primeira questão que exsurge decorre do obrigatório procedimento de habilitação do crédito junto a RFB. Afinal, qual montante deve ser indicado no formulário do anexo V da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017? O obtido com base no de ICMS destacado ou o apurado segundo a metodologia determinada pela Solução Cosit n.º 13/2018?

Cumpre esclarecer que nesta fase de habilitação, a priori, apenas são feitas s verificações formais da ação judicial e da representação do contribuinte, sem qualquer juízo de valor acerca do valor apontado e sua materialidade.

Quanto a este aspecto a linha que vem ganhando força no mercado é de que o valor do crédito a ser indicado se paute na exclusão total do ICMS destacado nas notas fiscais, até por não haver penalidade específica em razão da indicação de eventual valor excedente no pedido de habilitação.

Por outro lado, no tocante ao seu efetivo aproveitamento, verifica-se maior cautela. Muitos players, por momento, tem decidido promover a compensação administrativa apenas até o limite do montante obtido pela metodologia de cálculo da Solução Cosit n.º 13/2018, de forma a evitar não homologações, sujeitas a aplicação da multa de 50% sobre valores indevidamente compensados, prevista no parágrafo 17 do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, cuja constitucionalidade, inclusive, aguarda análise do STF em sede de repercussão geral por meio do RE n.º 796.939.

Outra dúvida constantemente apontada por várias empresas refere-se ao momento de reconhecimento para fins contábeis e tributário do crédito decorrente da ação judicial, se na data do trânsito, como preconiza o ADI SRF n.º 25/2003, ou apenas quando do efetivo despacho de habilitação do crédito pela RFB, havendo ainda aquele que defendam tal reconhecimento apenas se dê à medida das compensações, propondo inclusive medidas judiciais para defesa de tal tese.

Nesta linha, vale lembrar que o reconhecimento do crédito nas demonstrações financeiras com base na data do trânsito em julgado do processo pode gerar tributação imediata do resultado obtido pelo IRPJ e CSLL, antes mesmo deste ativo estar disponível para compensação, por conta do trâmite de habilitação ou ainda em razão de intercorrências internas para sua quantificação, acarretando desembolso de caixa, à margem do crédito reconhecido judicialmente.

Para tornar ainda mais complexo o cenário aqui descrito, deve-se ainda levar consideração dois limitadores legais para o aproveitamento de créditos tributários federais, ambos introduzidos pela Lei n.º 13.670/2018.

O primeiro veda o aproveitamento de créditos informados em DCOMPs cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal. Caso a RFB dê início a fiscalização do crédito habilitado logo após as primeiras compensações, sua utilização ficará obstada até que haja a conclusão do procedimento de auditoria. E pior, se houver glosa ao final desta verificação estatal, o eventual uso da parcela controvertida somente poderá ser retomado após o final de novo contencioso administrativo ou até mesmo judicial, caso reconhecida.

O segundo limitador refere-se a proibição de compensar de débitos relativos às estimativas mensais de IRPJ e CSLL, que ao mesmo tempo vem sendo combatido no judiciário por vários contribuintes e sendo objeto de lobby legislativo para sua revogação.

Relativamente a este último impedimento, muitas empresas optantes pelo lucro real tem considerado a possibilidade de alterar a apuração do IRPJ e da CSLL de anual para trimestral no ano-calendário de apropriação do crédito, para driblá-lo legalmente. Contudo, tal decisão pode implicar em aspectos desfavoráveis, como sujeitar o contribuinte a limitação de 30% para aproveitamento de prejuízos.

A partir das considerações aqui destacadas não restam dúvidas que um dos maiores, senão o maior litígio tributário brasileiro, ainda causará inúmeros contratempos àqueles que intencionem a materialização dos créditos obtidos nos processos intentados.

Não bastará, portanto, apenas ganhar a tese no judiciário, fazendo-se necessário transpassar todos os percalços aqui apontados e outros, como a comprovação da materialidade do crédito em procedimento fiscalizatórios, para efetivamente realizar ativo que levou tanto anos para ser reconhecido pelo Poder Judiciário.

*Alessandro Borges, sócio da área tributária de Benício Advogados Associados

link da publicação no jornal Estadão 

16 Fevereiro 2019 | 07h00